Avvocato Pierpaolo Mottola - Studio Legale Napoli

E' pacifico che l'indicazione dell’azione di merito costituisce requisito indispensabile del ricorso cautelare, la sua sussistenza deve essere delibata alla luce della probabile fondatezza del diritto soggettivo che l’istante intende sottoporre a cautela, e quindi sulla base di un giudizio prognostico circa l’accoglibilità o meno della domanda proposta nel pendente giudizio di merito.

Configurata, pertanto, l'esistenza  del richiesto fumus, muovendo dalla premessa che l’art. 671 c.p.c. adopera - a differenza dell’art. 924 del codice del 1865 che faceva riferimento ai giusti motivi di sospetto - la più ampia formula “fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito”, che (ancor più della precedente) evidenzia che il timore non può dipendere da un mero apprezzamento soggettivo del creditore, ma deve corrispondere alla realtà oggettiva delle cose, va osservato che, secondo il costante orientamento della Suprema Corte, il periculum in mora può essere desunto, anche alternativamente (senza, quindi, che le due categorie di presupposti debbano simultaneamente concorrere.Cfr. Cass. Civ. n. 2139/98), sia da elementi obbiettivi, attinenti alla consistenza qualitativa e quantitativa del patrimonio del debitore in rapporto alla entità del credito, sia da elementi soggettivi, riguardanti il suo comportamento, che rendano verosimile la eventualità di un depauperamento del suo patrimonio ed esprimano la sua intenzione di sottrarsi all'adempimento di suoi obblighi in modo da ingenerare nel creditore il ragionevole dubbio che la sua pretesa non sia soddisfatta (cfr. Cass. Civ. nn. 2081/2002, 6042/98, 6460/96), con la ulteriore duplice precisazione che “con riguardo ad obbligazioni contrattuali- come quella per cui è causa - l’inadeguatezza patrimoniale del debitore può giustificare la concessione del sequestro conservativo solo se successiva al sorgere del credito, con la conseguenza che non può aspirare alla misura cautelarede qua il creditore che abbia avuto modo di rendersi conto dell’inadeguatezza del patrimonio del debitore nel momento in cui il credito è sorto” (cfr. Cass. Civ. n. 4542/98), e che “costituisce elemento oggettivo per valutare il pericolo nel ritardo, condizione di ammissibilità per la concessione del sequestro conservativo, il rapporto di proporzione, quantitativo e qualitativo, tra patrimonio del debitore e presunto ammontare del credito da tutelare, nella cui valutazione occorre tener conto che è insufficiente la sussistenza della idoneità del patrimonio del debitore a garantire il credito al momento in cui la misura cautelare è richiesta, essendo invece necessario che tale garanzia permanga fino al momento in cui potrebbero realizzarsi le condizioni per il soddisfacimento del credito stesso” (cfr. Cass. Civ. n. 13400/2001).